離婚協議中、いわゆる夫婦で離婚の話し合いをするような関係性の状態で、夫婦のどちらかが浮気をする事もあります。配偶者を持つ者が配偶者以外の者と性的な関係を持つ浮気は、法律上不法行為になり、基本的には損害賠償責任(慰謝料)を負いますが、離婚協議中の浮気については少し考え方が複雑になります。
離婚協議中という状況下での浮気が、法律的にどのように捉えられるのか、詳しく解説していきたいと思います。

浮気が不貞行為となる基準

パートナーが浮気をしていると思っても、どこから浮気とするかは人により価値観が異なる為、
A子「夫がこないだ女の子と二人きりで高級レストランで食事してたの！これって浮気だよね？」
B美「そんなの全然浮気にならないでしょ！」
なんて話になるかもしれません。

しかしこれは一般人の感覚的な判断というだけで、法律的には夫婦における浮気の基準が定められています。
正確には、浮気という言葉が法律用語ではないので不貞行為という言葉になりますが、不貞行為の基準は『配偶者を持つ者が、配偶者以外の者と自由意志のもと、性的関係を持つこと』とされています。

つまり、妻や夫以外の者と性行為や性交類似行為を行う事を指します。

不貞行為は離婚理由にも慰謝料請求の理由にもなる

夫婦には貞操義務があり、不貞行為はその義務に反する行為です。そして、夫婦はそれぞれ婚姻生活の平穏を維持する権利もありますが、不貞行為はこれらを害するものとされます。

不貞行為は民法第770条で定められた法定離婚事由の一つに該当します。
そのため、離婚に合意が得られない場合でも、不貞行為があれば離婚裁判の提起が可能になり、離婚を成立させることができます。

民法第770条
裁判上の離婚

• 配偶者に不貞な行為があったとき(1項1号)
• 配偶者から悪意で遺棄されたとき(同条項2号)
• 配偶者の生死が3年以上明らかでないとき(同条項3号)
• 配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき(同条項4号)
• その他婚姻を継続しがたい重大な事由があるとき(同条項5号)

また、民法第709条の不法行為による損害賠償請求についての条文には「故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う」という内容が定められていますが、不貞はこの不法行為にあたるものであり、それによって受けた精神的苦痛は損害と考えられ、この損害に対した責任を慰謝料という形で請求できることになります。

このように、不貞行為は婚姻関係にある者の中で法的にも重大な意味をなします。

離婚協議中と言っても状況はさまざま

長い時間を共にする夫婦ですから、時には喧嘩をすることもあると思います。その喧嘩が数時間で済むこともあれば、数日・数週間、数カ月に及ぶこともあるでしょう。
また、時間だけの問題ではなく、話し合いで終わる事もあれば家出、時には別居となる事もあります。
喧嘩のきっかけが何かはわかりませんが、大きな喧嘩となれば「離婚」というワードも出てくると思います。

「離婚するべきかどうか判断するためにとりあえず家庭内別居する」
「一方が離婚したくて出て行ったけど、もう片方は離婚したくない」
「お互いに離婚したくて条件を決めるために離婚調停を行っている」

このように離婚について協議中だとしても「同居・家庭内別居・別居」「お互いに離婚したい・一方のみ離婚したい」などいろいろな家庭環境や心情があります。

まだ離婚は成立していないけれども、少なからず離婚を視野に入れているといった状況の中、配偶者以外の異性と親密な関係になり、浮気をしてしまうという人も一定数います。

配偶者とはもう離婚する前提なのだから、他の人との関係を築いていってもいいという判断なのかもしれませんが、果たして法律的には許される事なのでしょうか？

夫婦関係がすでに破綻していた場合、浮気(不貞)にならない/破綻の基準は？

不貞を行った時点ですでに夫婦関係が破綻していたとすれば、法律的にそれは不貞とはならないと考えられます。
しかし、どのような状態になったら夫婦の関係が破綻したと言えるのか、実は明確な基準がないため裁判などでよく争われる事があります。
浮気した者が配偶者から慰謝料請求をされ、「別居中で夫婦関係は破綻していたから慰謝料は払わない」と主張してくることは少なからずあります。裁判ではこれを「婚姻関係破綻の抗弁」と言いますが、なんでもかんでもこれが通用するわけではありません。
破綻していたかどうかは一切の事情を考慮し、最終的に裁判官が判断する事になりますので「これは絶対！」という条件を紹介する事は難しいですが、どのような点が判断基準になりやすいか見てみましょう。

別居しているか

夫婦関係の破綻基準において、同居か別居かは最も重要なポイントになり得ます。
民法では夫婦に同居の義務があり、別居する事によって夫婦関係が破綻したとの考えに至る事もあるのです。
とはいえ、別居さえしていれば破綻しているのかと言われればそうとも限らず、婚姻期間と対比して短期間の別居ではまだ関係回復の余地はあるとされ、破綻していると判断されない事もあります。
他にも、夫婦の一方は離婚しない事を望んでいるのに勝手に出て行ってしまった場合や、夫婦関係を立て直すために一定期間別居してみるという夫婦もいますし、共に家族イベントや行事を企画したり参加したりしているようなケースでも破綻しているとは認められない事もあります。

そして、たとえ同居していても、お互いに離婚したい気持ちはあるけれども状況的に離婚に至っていないだけで会話も無く食事も一緒にしない、顔を合わせる事もない。もはや家計も全く別と言った場合には、すでに夫婦関係は破綻していると捉えられる事もあります。

別居期間が長いとしても、単身赴任による別居やその間に家族・夫婦としての交流や関係などがあれば破綻しているとは考えられないことからも、別居か同居かだけではなく、別居に至った理由や別居中の夫婦の関係、別居の期間なども破綻を判断する際に重要なことです。

両者に離婚の意思があるか

離婚協議中であっても、どちらかが一方的に離婚したいと言っているだけの状況では夫婦関係は破綻しているとは考えづらく、お互いに離婚を希望し、離婚に向けて具体的に進めている状況であれば夫婦関係は破綻しているとされる可能性が高いでしょう。
たとえば

• 互いに離婚に同意しており離婚条件を話すために離婚調停中である
• 離婚後の生活に慣れるために離婚前提で別居生活を始めた

このように離婚へ向けた意思が互いにある場合は破綻していると判断される傾向です。

セックスレスやDVがある

夫婦の間に性行為が長期間ない状態をセックスレスと呼びますが、その期間に基準は特別定められていません。ただ、セックスレスになるその理由が正当なもの(病気や障害などの体調面や年齢的にできないなど)でなく拒否し続けた場合、夫婦関係が破綻していると判断されやすくなります。
また、DVなどの暴力を継続的に受けているような場合は婚姻関係の継続や修復は難しいと考えられることから、破綻が認められる傾向です。

夫婦関係が完全に破綻していれば、浮気は不貞行為になりませんので、離婚の理由にも慰謝料請求の対象にもなりません。
しかし、自分が破綻だと思っている状況でも裁判では破綻していないという結果になることもあります。
「離婚したくて別居中だから浮気しても慰謝料請求されない」という安易な考えでいては、痛い目を見る事になるかもしれません。

離婚協議中に浮気をされたら慰謝料請求できるか？

先述しましたが、離婚協議中と言っても状況は様々です。
夫婦共にすでに離婚に同意していて、離婚調停をしている最中に浮気をされたとしたら、浮気がなくても離婚する事になっていたでしょう。その浮気が原因で離婚に至ったとは当然考えられませんので慰謝料を請求する事は難しいです。
しかし、一方的に離婚調停を起こされただけで同意はしていないのに浮気をされたとなれば慰謝料請求できる可能性はあります。
離婚は夫婦どちらかだけで決められるものではありませんから、夫婦で意見が分かれているのならどちらに転んでもおかしくありません。

浮気している配偶者が慰謝料請求対策として破綻の抗弁をするためにわざと別居しはじめる事もあるくらいです。
もし、配偶者が突然別居したいと言い出したり、離婚したいと言ってきたり、浮気をしている疑いがあるとすれば、とりあえずは同居しながら様子をうかがった方が良いでしょう。
別居から長期間経っていない浮気については破綻の抗弁は認められづらいですが、別居により婚姻関係が破綻していると判断されやすくなるのは事実ですので、離婚協議中は可能な限り別居せずに婚姻関係を継続させた方が良い事もあります。
浮気の疑いが強いのなら、同居しながら浮気の証拠を掴むことで慰謝料請求できるようになるかもしれません。

離婚の協議をしているとしても、家族の事なども考えてもう一度夫婦関係を回復させたい気持ちが出てくる事もあると思います。
それにもかかわらず、配偶者が一方的に離婚を進めているつもりで新しいパートナーを見つけようとして浮気をすることもあります。
そういった場合は破綻していると判断されないように、家族行事や旅行を企画して実施する事により、夫婦が婚姻生活で果たすべき「協力」の義務を果たしている事実により破綻が認めづらくなる可能性があります。

離婚協議中の浮気で慰謝料請求できるかどうかは、離婚協議中に夫婦関係がまだ破綻していなかったどうかで変わるとも言えます。
素人の判断では難しい内容であるため、離婚協議中に浮気されたとすれば法律の専門家である弁護士に相談してみると良いでしょう。

離婚後に元配偶者の浮気が判明した場合

離婚する前は全く気付かなかったけれども、離婚した後に風の噂で元配偶者が婚姻期間に浮気していた事を知る事もあります。そのような場合、慰謝料請求はできないのでしょうか？
これに関しては、婚姻期間中に浮気をしていたことが立証できるのならば、浮気の事実を知った時から3年以内でしたら請求可能です。
ただし、過去の浮気を調べる事は難しいため、婚姻期間中しかも夫婦関係が破綻していない期間の浮気の証明は難易度が高いと言えるでしょう。
そのため、婚姻関係にある状態のうちに浮気の実態が無いか調べておくと良いかもしれません。

浮気の実態は探偵に調べてもらう

もし離婚の協議中にパートナーの浮気が怪しいと思うなら、弁護士へ相談するとともに探偵へ浮気調査を依頼する事をおすすめします。
離婚協議の進行状況次第では、弁護士のアドバイス通りの行動をすることで慰謝料請求が可能になるでしょう。
離婚協議中であっても浮気の慰謝料請求が可能なケースもありますが、そういった場合には必ず浮気の証拠が必要です。
しかし、浮気の証拠は原則的に別居前と言われています。
すでに離婚の協議が始まっているとしたら、別居する日も近いかもしれません。そうなると、浮気の証拠を掴むにも短時間で調査を行う必要性が出てきます。
探偵ならば効率よく調査を行い、浮気の実態を調べる事ができます。

離婚してからの調査が可能な事もありますが、過去の浮気を調べる事は正直難しいため、現在の浮気を調べる方が確実です。
まだ夫婦関係が破綻していない状態ならば早急に対応策を考えて計画的に行動すべきです。
また、一方的に離婚を切り出されているケースでも、浮気の証拠を入手できれば離婚を法的に拒否できる可能性もあります。(有責配偶者からの離婚は基本的に認められません)

まとめ

今回は離婚協議中の浮気で、法律的に慰謝料請求ができるのか？という点について解説いたしました。
この記事をご覧になっている方の中にも、協議中に浮気をされた方・協議中に浮気をした方、どちらもいるかもしれません。
協議中の浮気で「慰謝料請求したい」「慰謝料請求されたくない」そのような時には浮気をした時点で夫婦関係が破綻していたかどうかも重要なポイントとなります。

互いに離婚に同意し離婚に向けて本格的に協議している最中に始まった浮気に対しては、すでに夫婦関係は破綻したとされるので基本的に慰謝料請求できないと考えられます。
しかし、離婚届けを出していないうちは婚姻関係は続いていますし、破綻しているかどうかの判断は素人には難しい問題です。
離婚協議中の浮気について何か心配な事があれば専門家に相談し、的確なアドバイスを受けるようにすると良いでしょう。